STABILIZZAZIONI: critica della "dottrina" in proposito

[bennyferraro]

Risale al ministro D'Alia (nell'omonimo decreto e nella circolare n. 5/2013 a corredo) il consolidamento del principio per cui le PA assumono in via ordinaria a tempo indeterminato (contratto "dominante").
La riforma D'Alia ha previsto, in sostanza, che a tempo determinato si può essere solo da graduatoria a tempo indeterminato. Nel caso in cui non sia abbia graduatoria propria a tempo indeterminato, si ricorre a graduatoria di altro ente/enti e, solo in via eccezionale, si possono indire nuovi concorsi a tempo determinato.
Sembra, da ciò, che l'indizione di un concorso a tempo determinato debba rientrare nella previsione dell'attuale art. 36, comma 5-quater del TUPI.
Luigi OLIVERI già in Lexitalia n. 6/2008 ("Incostituzionalità delle stabilizzazioni") invocava tale articolo (o meglio la formulazione di allora, contenuta nel 6° comma , 1° periodo) per affermare che le stabilizzazioni che non hanno i requisiti di legge sono affette da nullità ("di diritto" nella formulazione attuale), secondo l'autore da accertarsi, comunque, a livello giudiziale.
Oliveri non nasconde, anzi dice esplicitamente, nell'articolo suddetto, di avere l'impressione di una "sostanziale incostituzionalità" dell'intera disciplina delle stabilizzazioni.
Ma, appunto, a tale conclusione (che va contro il diritto vivente, salve le ipotesi di vera e propria e accertata incostituzionalità, ad esempio a livello di alcune leggi regionali che le prevedano) bisogna forse giungere, se solo si osserva che la stabilizzazione, ontologicamente, è volta al superamento del precariato (e quindi guarda, per sua natura ad un contratto a tempo determinato da rendere stabile)?
Posto ciò, quali ipotesi di stabilizzazioni legittime potrebbero residuare se si tiene presente che la "stabilizzazione" di chi è assunto a tempo determinato da graduatoria a tempo indeterminato, nella previsione della circolare D'Alia ("al ricorrere dei presupposti e delle condizioni necessarie previste dalla legge"), si ha mediante assunzione "con rapporto di lavoro a tempo indeterminato senza necessità di altre procedure"?
Vale a dire che, cioè, chi è stato chiamato a tempo determinato, in un secondo momento, deve pure essere chiamato dalla stessa PA a titolo di contratto a tempo indeterminato e con ciò "stabilizzato".
La circolare n.5/2013 sembra includere, dunque, un progetto di radicale estinzione dei rapporti di lavoro puramente a tempo determinato (da graduatoria di concorso a ciò prevista).
Essa però, non regge il passo quando si arriva alla successiva circolare n. 3/2017 (sempre di un Ministro della Pa, Madia, esplicativa del D.Lgs. 75/2017 nel suo proposito, pure, di "superamento del precariato").
Al punto 3.2.1, 1, b) si parla di stabilizzazione (diretta) per chi è stato "assunto a tempo determinato attingendo a una graduatoria, a tempo determinato o indeterminato...".
Ne deriva allora che, a quella data:

1-i contratti a tempo determinato non sono dati come estinti;
2-si parla di stabilizzazione (diretta) anche a proposito di assunti a tempo determinato da graduatoria a tempo indeterminato (cosa non prevista nel meccanismo di trasformazione da tempo determinato a tempo indeterminato della D'Alia).
Cosa concludere, dunque, sulle tesi dottrinarie (portate qui solo ad esempio di innumerevoli altre...) che vanno in una certa direzione: da F.CAPONI ("Tempo determinato: illegittime nuove selezioni e lo scorrimento di graduatorie", in Azienditalia Il Personale 6/2017,riproposizione di contenuti già proposti su Azienditalia Il Personale 5/2014) a un parere resomi dalla rivista ILPERSONALE (2024 quindi): "in assenza di deroghe disposte dal legislatore [è portato l'esempio del D.L. 76/2024, in tal senso, ndr] si ritiene che la selezione per personale a tempo determinato violi le disposizioni di cui al d.lgs. 165/01 con relativa nullità di una eventuale stabilizzazione successiva"?
In tale ottica si colloca pure l'altra questione, per cui si possono portare a sostegno pure vari dati giurisprudenziali: divieto di scorrimento di graduatorie a tempo determinato versus reclutamento "a tempo determinato attingendo a una graduatoria (anche, ndr) a tempo determinato" (senza distinzione, in questo ultimo caso, tra vincitori e idonei non vincitori, potendosi richiamare in ciò il principio espresso già da C.Cost. 303/2010).
Non si vede, insomma, perché la circolare n. 3/2017 debba avere minore dignità della n. 5/2013 (trattandosi appunto di circolare in entrambi i casi)...
La questione resta attuale per il richiamo fatto ai requisiti della Madia (regime transitorio generale) anche dai più recenti interventi normativi in materia di stabilizzazioni

[bennyferraro]

Sulla questione dello scorrimento di graduatorie a t.d. escluso per gli idonei non vincitori si veda in senso contrario ad es. Trib.Bari,sez.lavoro, sent.05/02/2020 n.664 e Trib.Reggio Calabria, sez.lavoro, sent.16/09/2021 n.1516.
Riferite,invece, alla precedente tornata di stabilizzazioni:
Cons.Stato. sez VI, ord. 13/05/2008 n.2230;Cons.Stato. sez VI, sent. 23/12/2008 n.6532, che ha anche sollevato una questione di legittimità costituzionale, dichiarata non fondata con sent. C.Cost. n. 303 del 28/10/2010, la quale richiama l’ord. stessa Corte 09/03/2009 n.70.
Significativo il passaggio: “Questa Corte - nell'affrontare un'analoga questione di legittimita' costituzionale riguardante la prima parte della disposizione qui impugnata - ha escluso che ai fini dell'accesso a questa ipotesi di stabilizzazione «(...) possano essere significative le posizioni occupate nelle eventuali graduatorie di merito o ad esse relative», dovendosi attribuire rilievo - come «requisito minimo ai fini dell'accertamento della professionalita'» - al mero dato del superamento di una qualsiasi prova selettiva, indipendentemente dalla posizione di vincitore di concorso o di idoneo (ordinanza n. 70 del 2009).”
Spunti dalle IA:[url]
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[bennyferraro]

il requisito della circolare n. 3/2017 visto sopra, tra l’altro, è citato testualmente nella sentenza 99/2023 C.Cost., in materia di legittimità costituzionale della più recente legge sulle stabilizzazioni covid della Regione Molise.

[bennyferraro]

Già solo a livello di dichiarazioni “politiche” è dimostrabile il diverso intendimento che stava dietro le rispettiva riforme, dandosi che i due Ministri abbiamo, a suo tempo, affermato:
D’ALIA: “Per i precari PA nessuna stabilizzazione”
https://www.lagazzettadeglientilocali.i ... izzazione/
MADIA: “Stop ai precari nella PA dal 2017”.
https://www.ilmessaggero.it/economia/ec ... 88473.html
Da un punto di vista (giuridico) gerarchico delle fonti del diritto, abbiamo due circolari che si equivalgono. Tuttavia la normativa posteriore deroga rispetto a quella precedente (principio generale dell’articolo 15 delle preleggi al codice civile).
Inoltre, se non bastasse, come in effetti, è il limitarsi ad un discorso su circolari (non vincolanti), bisogna ricordare che la stabilizzazione del personale precario prevista dall’articolo 20 del Decreto Legislativo 75/2017 introduce una disciplina specifica e straordinaria, in deroga alle regole generali per il reclutamento stabilite nel D.Lgs. 165/2001. Il D.Lgs. 165/2001, infatti, prevede che l’accesso al pubblico impiego avvenga di norma tramite concorso pubblico, mentre il D.Lgs. 75/2017 ha introdotto una deroga temporanea e specifica (poi ripresa e di fatto prorogata anche da altre norme) per stabilizzare lavoratori precari con determinati requisiti.
Insomma se si propende per la riforma Madia non è per partito preso, ma per ben precisi e fondati motivi.

[bennyferraro]

*La Corte di Cassazione, nella sentenza 21200/2020, ha precisato pertanto che, nel pubblico impiego, le norme sulla stabilizzazione del personale in servizio a tempo determinato costituiscono una deroga al principio dell’accesso mediante concorso, di cui all’art. 97 Cost., e, pertanto, non solo non possono essere applicate in via analogica a casi non espressamente contemplati,ma devono anche essere interpretate in senso strettamente coerente con la ratio che legittima la deroga al principio costituzionale.
D’altra parte, Consiglio di Stato sez. II , nella recente sentenza 08/08/2024, n. 7060, in merito a requisiti aggiunti dal bando di concorso evidenzia come “la predetta clausola limitativa contenuta nella lex specialis non trova alcun riscontro nella normativa sopra-emarginata, dunque si tratta di un ulteriore requisito aggiunto, in sede attuativa, dall’amministrazione appellata, che è obiettivamente incongruo perché, oltre ad essere penalizzante per una specifica categoria di lavoratori precari,finisce per contraddire la stessa finalità perseguita dal legislatore, che era, come detto,quella di ottenere la stabilizzazione dei rapporti e superare il cd. precariato storico”.

[bennyferraro]

Proprio nel senso detto, trattandosi di criteri di priorità stabiliti a livello regionale, è in corso una vertenza, per ora definita al primo grado, da TAR Sicilia, PA, IV sez. 6/9/2024 n.460, che respinge il ricorso ma ne ordina la pubblicazione dei motivi difensivi: https://www.asptrapani.it/upload/asp_trapani/gestionedocumentale/1_2024-05-07_13_56_37_683_Ricorso_Postorino_-_Pirrone_vs_ASP_di_Trapani-signed_784_10237.pdf
(Tutto il dossier: https://www.asptrapani.it/servizi/cercanelsito/cerca_fase01.aspx?cercanelsitoFiltroContenuto=ricorso+postorino)
Per quello che qui interessa, nel ricorso e da parte del Tribunale che lo ha giudicato, è dato per scontato che le procedure di stabilizzazione possano interessare sia vincitori che idonei non vincitori di procedure concorsuali per contratti a termine, qui in conflitto, per l’appunto.
Infatti dalle ricorrenti, presentate come vincitrici nel ricorso, viene lamentato un trattamento deteriore a livello di collocazione in graduatoria per la stabilizzazione, con conseguente necessità di sostenere una ulteriore selezione, non richiesta in questo caso agli idonei non vincitori, da stabilizzarsi invece in via diretta.
Si tratta di stabilizzazioni sanitarie covid, per le quali la difesa lamenta che:
“La norma nazionale consente alle Regioni – in ossequio alle norme di legge primaria – soltanto di attuare la norma nazionale e di stabilire criteri di priorità nelle graduatorie di stabilizzazione in ossequio alla stessa, ma non consente né potrebbe alla Regione (o al bando della ASP che si conforma alle sue direttive) di introdurre una disciplina che, in violazione della citata normativa, ne restringe (o amplia) illegittimamente il campo di applicazione.
Cio che rileva, ai fini della stabilizzazione di tale personale precario, è soltanto l’avvenuto reclutamento del personale assunto con contratto di lavoro flessibile in base a procedura selettiva pubblica e lo svolgimento dei periodi di servizio minimo come indicati dalla norma presso l’Azienda procedente o altri Enti o Aziende del SSN.
Le norme relative alla stabilizzazione del personale socio-sanitario non richiedono altri requisiti”
Ugualmente ancora in corso è il procedimento R.G. 5765-1/2023 da ultimo definito con rigetto di istanza cautelare in data 5/6/2024 dal Giudice del Lavoro del Tribunale di Messina (vedi ricorso https://www.irccsme.it/files/upload/PortaleNews/allegati/sentenza.pdf
e reclamo https://www.irccsme.it/files/upload/PortaleNews/allegati/reclamo_ex_art.669_terdecies_trib.messina-_prot._gen._irccs_n.8588_del_1_luglio_2024.pdf ,dove pure è oggetto di giudizio stabilizzazione (negata per precedenza di altri concorrenti) di idoneo non vincitore reclutato con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato a seguito di selezione pubblica, con citazione della circolare 3/2017)).

[bennyferraro]

Tra l’altro sulla questione, volendo, si può ritenere intervengano le più recenti disposizioni della c.d norma taglia idonei (ovvero quelle introdotte dal D.L. 75/2023, poi legge 112/2023, intervenute a modificare quanto previsto dalla legge 74/2023).
Infatti le disposizioni della suddetta L.112 sono state poi trafuse nel Tupi all’art 35, comma 5-ter. Al quarto periodo si dice:“Nei concorsi pubblici…sono considerati idonei i candidati collocati nella graduatoria finale dopo l’ultimo candidato vincitore, in numero non superiore al 20 per cento dei posti messi a concorso.”
E di seguito:" La disposizione del quarto periodo non si applica alle procedure concorsuali…per l’effettuazione di assunzioni a tempo determinato".
Questo dovrebbe significare che le graduatorie di concorsi a tempo determinato possono essere scorsi, con previsione dei relativi idonei da assumere.
A sostegno di ciò si possono citare lavori parlamentari che parlano, senza eccezioni, di riespansione della platea degli idonei compressa dalla legge 74/2023
La diversa interpretazione per cui non si potrebbero tagliare idonei, perchè sostanzialmente idonei non devono esserci, avverrebbe in ossequio a una circolare di oltre dieci anni prima e che in questo caso quantomeno avrebbe richiesto, nell’essere ripresa, che il legislatore si esprimesse chiaramente in tal senso.
Questo, ripeto, contrasta con la realtà visibile nelle PP.AA., dove non mi sembra sia ammissibile riportare indietro la situazione ai tempi del D.Lgs. 29/1993 che, nella forma vigente tra il 1994 e il 1998, all’art.36 disponeva: “è fatto divieto alle amministrazioni pubbliche di costituire rapporti di lavoro a tempo determinato per prestazioni superiori a tre mesi”!
Sul punto, comunque,mentre ILPersonale.it sottolinea come l’esclusione dalla taglia idonei dei concorsi a tempo determinato sembri contrastare con il 2° comma dell’art.36 TUPI, l’ufficio studi CODAU in un commento del 15.11.2023 su scorrimento di graduatorie e taglia idonei, pur citando la circolare D’Alia, ricorda come “Viene meno il limite del 20% anche con riferimento allo scorrimento di graduatorie derivanti da concorsi per l’assunzione di un numero definito di unità di personale a tempo determinato, che possono essere bandite quando è stata accertata l’assenza di graduatorie a tempo indeterminato”.
Da ciò “deriva la prassi di non bandire più procedure concorsuali per l’assunzione di un numero
definito di personale a tempo determinato, bensı̀ selezioni pubbliche per la formazione di una
“graduatoria” dove non ci sono vincitori (dal momento che non è previsto nel bando alcun numero
definito di posti a concorso), ma soltanto un elenco di candidati idonei all’assunzione a tempo
determinato in funzione delle esigenze eccezionali e temporanee che saranno accertate nel periodo di
validità della graduatoria.
Il limite del 20%, sia nella prima che nell’ultima formulazione, non può trovare di fatto applicazione
per questo tipo di graduatoria a tempo determinato, semplicemente perché non c’è un numero di
candidati idonei “successivo all’ultimo dei vincitori” e nemmeno un numero di posti “messi a concorso”.”
Persino ai tempi del blocco delle assunzioni, a detta della Corte dei Conti marchigiana (Corte dei Conti Marche, Sez. contr., Delib. 06 09 2019, n. 41) lo scorrimento di graduatorie per assunzioni a tempo determinato (pur trattandosi, nel caso sottoposto a parere, di graduatorie a tempo indeterminato) era da ritenersi possibile.
Essa si espresse nel senso che “per le assunzioni a tempo determinato di idonei non vincitori di graduatorie a tempo indeterminato è possibile derogare all’obbligo di utilizzare le graduatorie per i soli posti messi a concorso previsto dal combinato disposto dei commi 361 e 365 dell’articolo 1 della legge n. 145/2018. In sostanza, l’articolo 36, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001 costituisce una normativa di carattere speciale rispetto alle previsioni della legge n. 145/2018, dettata da una ratio differente”.
Conclusione è sostenuta sia dalla “interpretazione teleologica”, sia dalla “interpretazione letterale e sistematica”, come dimostrato dal fatto che la suddetta disposizione di legge (TUPI) non è stata abrogata.
In questa sede si potrebbe invocare, come detto sopra, la specialità dell’art. D.Lgs. 75/2017, dedicato al superamento del precariato e richiamato da svariate altre norme (benché nel dispositivo vigente fermo ai termini là indicati) ed altresì della circolare addittiva 3/2017.
In ogni caso, pur in presenza di una situazione di illegittima ed abusiva reiterazione di contratti a termine, bisogna ricordare come una recente ordinanza della Cassazione civile, sez. lavoro, la n. 27500 del 23 ottobre 2024, richiamando principi in parte già affermati, abbia precisato che, se interviene una successiva stabilizzazione, questa può costituire una idonea misura sanzionatoria se:

Avviene nei ruoli dell’ente che ha originato l’abuso: ciò significa che il lavoratore deve essere inserito stabilmente nell’organico dello stesso ente che ha stipulato i contratti a termine.

Deriva direttamente dall’abuso: deve esserci un rapporto di causalità tra la stabilizzazione e l’abuso, ovvero la stabilizzazione deve essere conseguenza di misure specificamente rivolte a superare il precariato (con ragionevole certezza di stabilizzazione) e a sanare la condizione del lavoratore, non semplicemente un effetto casuale di un processo selettivo generale come nel caso di successivo concorso pubblico a cui partecipano anche altri soggetti, rendendo in tal caso incerto l’esito di passaggio al ruolo. In tale ultima ipotesi la stabilizzazione non preclude il diritto del lavoratore a un risarcimento per il danno subito a causa della natura abusiva della precedente contrattazione.
Se invece (ad es., adattando i principi al nostro caso) un lavoratore del settore pubblico è stato reclutato come idoneo da una graduatoria per contratti a termine e successivamente stabilizzato, la sentenza stabilisce che tale stabilizzazione può essere sufficiente a sanare l’illegittimità dei precedenti rapporti a termine se rispetta i requisiti visti sopra.

[bennyferraro]

Conforta in ogni caso un parere resomi da ultimo dall’autorevole Arturo Bianco:
“Sulla base delle indicazioni fornite dalla circolare della Funzione Pubblica n. 5/2013, di illustrazione delle previsioni dettate dal d.l. n. 101/2013, non si possono scorrere le graduatorie a tempo determinato. Tale indicazione è stata confermata dalla deroga introdotta dall’articolo 1, comma 14, del d.l. n. 80/2021 che consente tale operazione per le assunzioni PNRR. A parere di chi scrive se il dipendente così assunto viene in seguito stabilizzato per la maturazione della anzianità richiesta non si determinano illegittimità che non consentono di dare corso a questa soluzione. E ciò in quanto non è prevista dalla normativa la nullità di tale illegittimità.”